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因为一对本质相同或内在矛盾相通的事物,完全有可能在现象上表现出巨大的差别,这正如一对现象上非常相近的事物其本质却可能根本不同一样。

实际上,法官在审理案件时,其最终做出裁判也是靠直觉。[50] 林来梵、翟国强:《宪法学思考中的事实与价值》,载《.四川大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期。

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[34]同时代英国普通法中的一些判例中也有关于劳动理论和自然权利的表述。[40]而异议意见则从作者利益出发,认为著作权立法只是对每个人都应从其劳动中获得回报这一自然权利的确认,即使由于没有履行立法所规定的形式要件而无法取得成文法保护,但仍可以得到普通法的保护。凯尔森言明,对于基础规范的价值来源是没有答案的,因为对于个人自由或社会保障,或其他被预设为终极目的或最高价值之判断不允许由更高的价值判断进行正当化,那么对此种价值判断唯一可以问的便是何以某人预设自由,而他人预设保障,而别人则预设其他价值为最高价值这一事实。任何价值判断都不是凭空产生的,其均是在一定情境中,基于特定事实得出的。由此,休谟便把事实与价值区分开来。

在《伦理学原理》这部标志着20世纪伦理学革命开端的著作中,摩尔对以往一切有影响的伦理学思想流派提出了驳难,进一步申明了休谟定律之精髓。黄茂荣先生曾言,法律的现代化及正义的实践莫不系于法学方法的认识、接受与应用,不然,小则免不了各说各话,不能客观严谨的论断是非,大则免不了强词夺理,根据主观利益颠倒是非。审批制不仅限制了学生个人的自由和选择,有关当局还通过审批许可这样的过滤做法将自己的价值观念强加给公民个人,造成了政治洪涝对公民自由生活领域的侵蚀,最终可能剥夺个人的基本福祉,而个人的基本福祉是与个人的自由选择密不可分的。

例如《北京大学学生社团管理条例》第二条规定,社团实行活动审批的基本管理办法。这不但有碍于大学生的德、智、体、美、劳的全面发展,而且对大学生的结社自由权的享有带来实质的限制。(二)遵守法纪校规,无任何违纪记录。我国高校这种规定,实际上把《宪法》保障的基本人权变成了一种经过高校特许才能行使的权利。

高校这样的规定,实际上是给宪法保障的公民的结社自由权擅自设置并抬高门槛,使得作为公民的基本权利之一的结社自由权变成大学生可望不可即的权利。(四)学习成绩优良,必修课无不及格情况。

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实践证明,很多大学一年级的学生,在结社自由享有方面的意愿和行动并不逊色于二年级以上的学生:大学一年级学生,他们离开父母刚迈入一个陌生的大学环境,更需要通过发起成立社团来寻找志同道合、志趣相投的朋友,从而更好地在大学校园里找到归属感、认同感和亲切感。现在的大学生的平均年龄在18周岁以上,他们已不再是孩子,不需要那种填鸭式的安排下的教育,他们已变得更加自立。据笔者调查,有很多的大学生,他们有独特且健康积极的兴趣爱好,如螳螂拳爱好者、古琴爱好者、奇石宝玉爱好者,由于所在高校这种硬性的规定,而被拒在结社自由权的门外。国家的越位安排不但会损害个人的自主性,而且可能造成个人对国家的依赖以及思想和行动上的懒惰和麻痹。

高校依法治校,首先应当遵守宪法。《世界人权宣言》规定,人人有权享有结社的自由。在本案中,法院认为,对中学生开设性教育课程,是关涉人民教育权利的重大事项,必须由法律明文规定才可,不可授权于行政机关(教育机关)自行规定。高校作为我国的事业组织,毫无疑问,其必须以宪法为根本的活动准则,且负有维护宪法的尊严,保证宪法在高校内得以实施的法定职责。

[11] 我国宪法第四十六条第二款规定:国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。例如,《中南财经政法大学学生社团管理办法》第四十六条规定,出现以下情形之一的学生社团,由社联提出书面报告,校团委视其情节,分别予以口头警告、通报批评、暂停活动、停办直至注消登记、强制解散的处罚。

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何谓涉及基本权利的重大事项?笔者认为,对结社自由造成实质剥夺或对结社自由构成重大限制的事项,属于涉及结社自由权利的重大事项。在20世纪之前,美国高校学生事务的理论源自英国传统的替代父母制(in loco parenties)。

(一)社团组织管理混乱,没有活动安排,已不具备继续开展活动能力者。例如《清华大学学生社团协会管理条例(修订)》第二十三条规定,学生一人同时最多参加的协会数量不超过3个。[2] 许崇德:《宪法》(第四版),中国人民大学出版社,2009年,第187页。有的高校是在个别的条文中进行规定,如《北京大学学生社团管理条例》第十三条规定,新社团应至少由20名以上同学发起成立。(四)从事危害国家、社会、学校或他人合法权益的活动者。(六)处罚措施 各高校都对学生社团的处罚措施作了相应的规定,除了有口头警告、通报批评等轻微的处罚,有了还规定有暂停活动、停办、注消登记、强制解散、剥夺资格等严厉的处罚。

  摘要:  高校学生的结社自由权受宪法保护,同时高校为了教学等公共秩序需要对学生的结社自由进行规制。(六)未经核准登记擅自以学校社团名义进行活动不听劝阻者。

要求学习成绩优良的规定,实际上考虑了与结社自由不相关的学习成绩的因素。2005年7月5日实施的《华南农业大学学生社团管理办法》第十一条规定:在校团委指导下,学生社团联合会制定有关管理细则。

进入20世纪之后,该传统理论逐渐失去了指导地位,取代它的是学生服务(Student Services)理论。(五)违反结社规定的严厉处罚 各高校在其社团管理的规范性文件中都规定了对违反结社规定的社团或者个人的处罚措施。

(三)成立审批、活动审批 我国高校对学生社团的成立及其活动基本上都规定必须履行审批手续。归其原因,主要是规范结社自由的基本权利的法律保留原则没有在高校得到贯彻。而且,刚踏进大学校园的他们怀有很多新鲜的创意和想法,让他们通过发起成立社团施展自己的兴趣爱好和才华,释放其热情和活力,理所应当,也吻合高校育人为本的宗旨。具体实践中包括高校的校长办公室、学生工作指导委员会、团委等机构。

(四)参加社团的总数限制 国内有的高校对学生参加社团的总数也做了限制。[6] 根据重大性理论的要求,涉及基本权利的重大事项必须制定法律。

高校对社团的全面控制最有可能导致官僚作风和单一的极权化,无益于高校培养人才的目标,导致学生沦为学校的工具。2002年10月30日开始实施的《天津大学学生社团管理条例》由共青团天津大学委员会、天津大学学生会、天津大学社团联合会共同制定。

因此,从高等学校自主管理的角度出发,应该说只需要在涉及结社自由重大的事项方面,才需要贯彻法律保留原则,结社自由的非重大事项可以由高等学校自主管理。相反,若禁止大学一年级学生发起成立社团,可能导致校园不和谐的冲突。

结社自由的法律保留原则在高校的贯彻,涉及一个度的问题。大学一年级的学生和二年级及以上的学生在结社自由的享有方面,不应当做区别歧视对待。然而,目前其在许多高校却没有得到很好的实现,甚至还受到了严重的限制、干涉和侵害。众所周知,一个学习成绩优良的学生,未必在其他方面也一定优秀。

而高校大学生的生活、学习和活动几乎都发生在校园,他们在校园里更好地生活、学习和活动离不开爱心社、读书会、学生会等学生社团。文章借鉴德国的重大性理论,指出对于涉及高校学生结社自由的基本权利的五方面的重大事项必须贯彻法律保留原则。

笔者根据对具有代表性的高校对学生结社自由规制的分析认为:最低法定人数要求、发起人的条件、成立审批、活动审批、参加社团的总数限制、违反结社规定的严厉处罚这五种情况属于涉及结社自由的基本权利的重大事项,必须制定法律,而不应当由高校自主规定。进入专题: 高校 结社自由 法律保留原则 。

[4]我国高等院校在校学生的总数,根据中国高等教育发展计划最新统计,2010年全国在校生达到2960万人,并以每年1.3-1.6%速度扩招,2020年入学率能达到40%,高等教育在校学生能达到5000万。高校规定的至少由20名以上同学发起成立的要求,违背了结社自由权作为个人基本权利的本质属性。